校园周边销售“香烟糖”应如何定性处罚？

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 执法人员在办案过程中对上述经营行为的违法定性存在如下争议：

 第一种意见认为应依据《反不正当竞争法》定性。上述香烟品牌是香烟行业中的国际知名品牌，当事人经营的口香糖外包装盒与香烟盒类似，口香糖为香烟状，外包装印有的字母、图形装饰装潢与品牌香烟的外包装极为近似，且印有“吸烟有害健康，适量吃糖有益健康”内容，已足以使消费者产生混淆，误认为该口香糖与上述品牌存在特定联系，涉嫌违反《反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的规定。

 第二种意见认为应依据《食品安全法》定性。《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB 7718-2011）规定“不应直接或以暗示性的语言、图形、符号，误导消费者将购买的食品或食品的某一性质与另一产品混淆。”涉案食品包装上的标签以暗示性的语言、图形、符号，误导消费者将涉案口香糖与香烟品牌联系在一起从而产生混淆，所以应当按照《食品安全法》第六十七条第三款“食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定”进行违法定性。

 第三种意见支持依据《未成年人保护法》定性。当事人系位于小学旁边的商店，其主要消费对象（群体）为未成年学生。涉案口香糖以香烟形状、香烟壳包装引起学生好奇，诱导学生购买后模仿成年人的吸烟动作进行食用，容易使学生染上不良习惯，在一定程度上影响未成年人的身心健康，涉嫌违反《未成年人保护法》第五十五条“生产、销售用于未成年人的食品、药品、玩具、用具和游戏游艺设备、游乐设施等，应当符合国家或者行业标准，不得危害未成年人的人身安全和身心健康”。

 经过分局集体讨论，执法人员形成统一意见，即采纳第二、第三种意见。《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第二条规定：“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第二条规定的‘其他经营者’。”本案涉案产品为口香糖，其主要消费对象系未成年人，与香烟的成人消费群体存在很大区别，虽使用了与知名品牌香烟包装近似的标识，但在实际经营活动中，很难与香烟争夺交易机会、损害竞争优势，因而使用《反不正当竞争法》定性是不恰当的。

 涉案口香糖是预包装食品，涉嫌违法的表现形式主要为其标签，适用《预包装食品标签通则》进而转至《食品安全法》进行定性是恰当的。另外，对于预包装食品标签混淆标示的情形，《食品安全法》属特别法，《反不正当竞争法》属一般法，根据特别法优于一般法原则，本案适用《食品安全法》更为恰当。

 同时，当事人向未成年消费者兜售以香烟形式包装的涉案食品，属于面向未成年人无底线营销食品的行为，损害了未成年人身心健康与合法权益，适用《未成年人保护法》定性同样是恰当的，但此条款未有罚则。

 综上所述，办案机构认为当事人经营涉案口香糖的行为违反了《食品安全法》第六十七条第三款、《未成年人保护法》第五十五条的规定，构成了经营标签不符合规定、危害未成年人身心健康的食品之行为。根据《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项规定进行处罚。