(本文为国家发改委工业司司长刘铁男主编的《烟草经济与烟草控制》一书中的一个章节,供各地在开展创建无烟草广告城市工作中参考)

   广告及广告法律体系简介

   一、广告和广告活动 广告是指公民、法人以及其他经济、社会组织承担费用,将其自我意愿向社会公众进行的有责任的传播或表达。按照广告的内容来划分,主要可分为商业性广告和非商业性广告。商业性广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定的媒介或者形式直接或者间接地介绍自己推销的商品或者所提供的服务。非商业性广告可包括社会广告,如征婚、换房等启事;公共广告,如政府公告;公益广告,等等。一般来说,广告如无特殊说明,即指商业广告。广告作为一种意愿的传达不是随欲所言,而是有责任的,表现为广告法律的规定。

   广告可以自行发布,也可以委托发布,不论自行发布还是委托发布,从产生表达意愿开始到传播的实现,都需要一个过程。这个过程就是广告活动,广告活动是指广告主、广告经营者、广告发布者在设计、制作、代理发布广告过程中所产生的特定的法律行为。其中,广告主是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人;广告经营者是指为委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人;广告发布者是只为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

   二、广告法律体系

   在我国,广告活动是依法来进行的。国家通过制定法律和实施法律对广告活动进行管制。1982年,国务院颁布《广告管理暂行条例》,1987年国务院颁布《广告管理条例》,1994年全国人大通过《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》),于1995年2月1日起施行。经过20年的建设,目前我国已经初步形成以《广告法》为核心,包括法律、法规、规章和有关规定的广告法制体系。根据《广告法》规定,工商行政管理机关是广告的监管机关,代表国家履行全面监管广告活动职能。广告法制体系是中国社会主义市场经济法制体系的组成部分,为对烟草广告实行监管奠定法律基础。烟草生产、经销企业、经济组织以及接受委托设计、制作、代理、发布烟草广告的广告经营者、广告发布者都要依法进行烟草广告活动,接受政府主管部门的监督。

烟草广告以及烟草广告监管的基本精神和原则

   一、烟草广告的概念和发布形式 由国家工商行政管理总局于1995年发布的《烟草广告发布暂行规定》(1995年12月30日国家工商行政管理局令第46号,以下简称《暂行规定》),是依据《广告法》制定的关于烟草广告行政监管的部门规章。根据《暂行规定》第二条,烟草广告是指烟草制品生产者或者经销者发布的,含有烟草企业名称、标识,烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容的广告。并非烟草经营者发布的广告都是烟草广告,烟草经营者发布的下列广告不属烟草广告:(1)社会公益广告;(2)迁址、换房、更名等启事广告;(3)招工、招聘、寻求合作、寻求服务等企业经营广告;(4)广播、电影、电视节目首尾处出现的鸣谢单位或者赞助单位名称;(5)报纸、期刊、栏头上标明的协办单位名称。但是,以上广告不得出现烟草制品名称、商标包装装潢,出现的企业名称与烟草商标名称相同时,不得以特殊设计的办法突出企业名称,否则,应认定为烟草广告。

   二、烟草广告监管基本精神 烟草是一种特殊的消费品,吸烟有害健康已经成为社会共识。虽然由于不同国家和地区由于社会、经济、文化背景不同,对烟草广告是否应存在以及如何存在尚有争议,但逐步减少以致最后消除烟草 广告成为一种国际趋势。越来越多的国家制定法令禁止或者限制烟草广告。欧盟决定到2006年全面禁止各种形式的直接和间接烟草广告。世界卫生组织《烟草控制框架公约》在序言部分关于制定公约的目的及宗旨,其中之一是"严重关注目的在于鼓励使用烟草的各种形式的广告、市场营销、促销和其他做法"。中国是世界上最大的发展中国家,也是世界上最大的烟草生产和消费国家,中国烟草广告的政策引人关注。从国家经济和社会发展的实际情况出发,中国目前尚不能停止烟草的生产和销售,也不能完全禁止人们吸烟,但对烟草广告必须施加严格的限制。针对现阶段我国的基本国情,我国烟草广告立法和行政执法的基本精神是:既不完全禁止,也不自由发布,而是通过立法和加强行政监督管理,严格限制烟草广告的发布。

   三、烟草广告监管的原则

   从目前我国烟草广告的立法和执法实践来看,我国烟草广告监管的基本指导思想,可以概括为四个"严格",即:严格限制发布范围、严格控制发布数量、严格规范发布内容、严格履行发布程序。

   1.严格限制发布范围 这是发布烟草广告媒介的限制,即在广播、电视、电影、报纸、期刊这五种对社会公众影响较大的媒介上禁止发布,以及禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。

   2.严格控制发布数量 主要是考虑发布烟草广告的社会影响,对一定期限和区域内烟草广告的数量予以适当控制。

   3.严格规范发布内容 主要是对可以发布的烟草广告限定一定的内容,尽量减少烟草广告对公众特别是青少年的诱惑和影响。

   4.严格履行发布程序 指在国家禁止范围以外的媒介和场所发布烟草广告,必须经过一定级别的广告监管机关批准。

   烟草广告监管的法律依据

   一、烟草广告监管的主要法律渊源 我国对烟草广告的监管已经逐步做到有法可依。在我国广告法制体系中,涉及烟草广告的法律文件包括:

(一)法律层次 1994年八届全国人大常委会第十次会议通过的《中华人民共和国广告法》。这是我国第一部专门规范广告活动的法律。1992年全国人大常委会通过的《中华人民共和国烟草专卖法》也涉及烟草广告内容,但根据"后法优于前法"的法律适用原则,应以《广告法》为准。

(二)法规层次 法规包括行政法规和地方法规,行政法规如《广告管理条例》;地方法规如湖南省人大常委会公布的《湖南省实施〈中华人民共和国广告法〉办法》,其中第二十四条规定:"发布烟草广告,必须严格遵守法律规定,经省以上工商行政管理部门核准。"

(三)规章层次 规章包括行政规章和地方规章,行政规章如国家工商行政管理总局于1995年12月发布的《烟草广告发布暂行办法》;地方规章如北京市人民政府于1998年11月发布的《北京市户外广告管理规定》第七条规定"不得设置户外烟草广告。"

(四)管理规定 管理规定主要是各级广告监管机关依法颁布的具体相关规定。如国家工商行政管理总局于1999年发布的《关于烟草企业发布无企业名称、无烟草制品名称广告是否认定为烟草广告问题的答复》,明确规定:"烟草生产、经营者发布的未注明烟草企业名称、烟草制品名称的广告,如果其主要画面、用语与该经营者发布的其他烟草广告的主要画面、用语相同或近似,虽不出现烟草企业名称、标识以及烟草制品名称、商标、包装、装潢,也同样具有宣传烟草企业形象、直接或者间接宣传其烟草制品作用,应认定为烟草 广告。"

二、广告法的基本原则

   广告的发布标准是一则广告能否发布的法律准则。包括广告发布的基本原则、一般标准和具体标准。 《广告法》第三条规定:广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求。这就是广告发布的三大基本原则,即真实性原则、合法性原则和广告的精神文明标准。这三项基本原则是并行的,不可替代的,一则广告内容是真实的,但不一定就是合法的,如广告中出现国家机关和国家机关工作人员的名义等。基本原则统领法律关于广告内容的规定,是对广告的基本要求,烟草广告必须符合这一总要求。

三、广告发布的一般标准 在禁止的媒介和公共场所之外,经过一定的批准程序,可以发布烟草广告。但是,可以发布烟草广告必须遵守广告发布标准。违反发布标准和发布程序规定的广告,是违法广告,应当依法承担法律责任。 广告发布标准是指根据广告发布的基本原则制定的,适用于包括烟草广告在内的各种形式、各种类别广告的发布准则。主要是《广告法》第二章第七条至第十三条规定的对广告内容的限制。

(1)不得使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌。

(2)不得使用国家机关和国家相关工作人员的名义。

(3)不得使用国家级、最高级、最佳等用语。

(4)不得妨碍社会安定和危害人身、财产安全,损害社会公共利益。

(5)不得妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚。

(6)不得含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容。

(7)不得含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容。

(8)不得妨碍环境和自然资源保护。

(9)不得损害未成年人和残疾人的身心健康。 

(10)广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的,应当标明赠送的品种和数量。

(11)广告使用数据、统计资料、调查结果文摘、引用语应当真实、准确,并标明出处。

(12)广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。

(13)广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

(14)广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。

(15)法律、行政法规规定禁止的其他情形。 

 四、烟草广告发布的具体标准

(1)禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。

(2)禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。关于公共场所的理解,经立法机关同意,广告监管机关的行政执法标准是,特指各类等候室(如候车室、候船室、候机室、候诊室)、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆(包括正式比赛的场馆和临时用于体育比赛的场馆)等。

(3)禁止利用广播、电视、电影节目以及报纸、期刊的文章,变相发布烟草广告。

(4)可以发布的烟草广告不得有以下情形: 吸烟形象; 未成年人形象; 鼓励、怂恿吸烟的; 表示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张的; 其他违反国家广告管理规定的。

(5)在各类临时性经营活动中,凡利用烟草经营者名称、烟草制品商标为活动冠名、冠杯的,不得通过广播、电视、电影、报纸、期刊发布带有冠名、冠杯内容的赛事、演出等广告。

(6)烟草广告中必须标明吸烟有害健康的忠告语,忠告语必须清晰、易于辨认,所占面积不得少于全部广告面积的10%。目的是使广告受众在接受烟草广告信息的同时,也接受科学的忠告信息。不标明忠告语或者不按照规定标明忠告语的,属于违法烟草广告。

(7)其他商品、服务的商标名称及服务项目名称与烟草制品商标名称相同的,该商品、服务的广告,必须以易于辨认的方式,明确标示商品名称、服务种类,并不得含有该商品、服务与烟草制品有关的标示。如果该商品、服务的广告出现与烟草企业的烟草广告相同、近似的画面、用语,或者与烟草制品商标相同、近似的商标文字、图形,属于与烟草制品有关的标示。

   五、烟草广告的发布程序 除了烟草广告发布标准外,烟草广告的发布程序也是烟草广告法律规定的重要内容。在禁止发布的媒介和场所之外发布的烟草广告应当遵守以下规定:

  (1)必须经过省级以上广告监管机关或者其授权的省辖市广告监管机关批准;

  (2)直接向商业、服务业的销售点和居民住所发送广告品,须经县级以上广告监督管理机关批准。

   六、法律责任 违法发布烟草广告应当承担相应的法律责任。承担责任的方式分为行政法律责任、民事法律责任、刑事法律责任。

   (一)发布虚假烟草广告的责任 根据《广告法》第三十七条规定,发布虚假烟草广告,由广告监管机关责令广告主停止发布,并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的依法停止其广告业务;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 根据《广告法》第三十八条规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。 《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定:"广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务做虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。"

   (二)违反广告发布一般标准的责任 根据《广告法》第三十九条规定,由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正、没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。违反《广告法》第七条第二款规定,情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。以新闻报道形式发布广告的,由广告监管机关责令广告发布者改正,处以1 000元以上1万元以下的罚款。

   (三)违反广告发布具体标准的责任 利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告,或者在公共场所设置烟草广告的,由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。 烟草广告中含有不得出现的内容,以及不标明忠告语或者不按规定标明忠告语的,由广告监管机关责令停止发布,对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者可以并处1万元以下罚款。

   (四)违反发布程序的责任 违反烟草广告发布程序规定,未经批准发布烟草广告或者发送广告品的,广告监管机关责令停止发布,对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者可以并处1万元以下罚款。 根据以上法律规定,各级工商行政管理机关严格批准烟草广告的发布,加强对烟草广告活动的监管,查处违法发布烟草广告的行为,仅2002年上半年,各地查处违法烟草广告案件138件。虽然烟草广告的监管还存在一定空间需要完善和改进,如互联网上烟草企业网站涉及的烟草广告、跨国界的烟草广告以及个别未经批准发送广告品等,但总体评价,我国烟草广告监管基本做到有法可依,符合中国现阶段国情,烟草广告的法制建设取得了一定成就。广告立法和行政执法的实践表明,中国对烟草广告的控制是积极的、实事求是的、富有成效的,也为国际控烟工作提供了经验。为表彰中国在控制烟草广告工作中的显著成绩,世界卫生组织特授予国家工商行政管理总局2003年烟草或健康纪念奖。

   中国烟草广告现状

   一、概述 烟草广告发布的媒介和形式是多样的,实践中主要表现为以下方面:   第一,利用广播、电影、电视、报纸、期刊等媒介发布,并在广告中直接出现烟草制品名称、商标、包装等。特点是由广告发布者收取烟草经营者支付的广告费,并在相应的时间、版面将广告发布出去。

   第二,在利用媒介发布的广告中未直接出现烟草产品名称、商标、包装等,而是在广告的画面、语言、背景等处隐含或显示出来,或者是属于已有特定含义的烟草广告创意,如"万宝路"广告的特定音乐和牛仔、奔马形象,"555"广告的黄、蓝特定色彩组合等。利用路牌、灯箱、霓虹灯等形式在店堂或户外设置烟草广告。 近年来,烟草生产或经销者赞助文艺、体育及其他社会活动,从而使烟草产品名称、商标或者其他特定含义的内容在活动形式的显要处表现出来,并通过广播、电视、报纸等媒介的报道向社会发布出去是烟草商最喜欢使用,并认为是成本--效益最高的一种广告活动。如"登喜路"篮球联赛等,均是以烟草制品商标加以冠名,借以达到扩大产品知名度的广告目的。 还有,直接向商业、服务业场所和居民住所发送带有烟草制品名称、商标等的广告品,如打火机、遮阳伞等。带有烟草制品名称、商标等与烟草有关联的印刷品广告。如门票、节目单等。

   二、中国烟草广告的流行情况

   对于中国烟草广告的流行几乎找不到全面的资料,但是从一些研究和监测报告表明,中国的烟草广告流行很广,而且外国烟草的广告更是比比皆是。

   (一)烟草公司的广告策略 中国烟草和外国烟草公司的广告策略包括以下三方面: (1)烟草业兴衰与政府行为密不可分,烟草制造商依赖与政府的良好关系,通过赞助公益事业、体育事业,投放公益广告,改善企业形象,通过传媒影响民众、销售商,进而影响政府。 (2)强调烟草就业、税收方面的意义使政府对烟草行业抱有好感。做好行业内部传媒广告宣传。 (3)烟草行业传媒主要有《中国烟草》杂志、《东方烟草报》、《中国烟草年鉴》。确定品牌定位,最佳创意和最好传播时机。

   (二)国产烟草的广告宣传 20世纪90年代中期,我国烟草从卖方市场稳步过渡到买方市场,开始注重广告宣传。包括玉溪、蚌埠、红河等烟厂着手开展以促销为目的的广告宣传。但是中国的烟草广告处在初级阶段,无论与世界同行比,还是与国内家电、饮料业比,都存在较大差距。但是很多卷烟厂开始进行这样的品牌宣传。例如,宁波卷烟厂特别重视"大红鹰"品牌宣传,在很短时间注入数亿元资金,在中央电视台、香港凤凰卫视和地方卫视以冠名"大红鹰"剧场、"大红鹰"杯全国青年歌手大奖赛、独家赞助栏目、循环插播广告方式轮番轰炸,取得了满意的效果,因此有人称其为"烟草界成功缔造品牌的典范"。但是总的来说,我国商业广告有效率不足40%,烟草广告的有效率更低。

   (三)外国烟草公司的广告宣传 菲利浦·莫里斯公司、英美烟草公司、日本烟草公司三大跨国烟草集团,在不触犯我国法规的前提下,发动一波又一波强有力的广告公关攻势,虽然主流上见不到一则外烟广告,通过合法渠道进口外烟的量微乎其微,三大主力品牌"万宝路"、"555"和"七星"仍如入无人之境,在中国烟民中成功地拥有了数以万计的品牌忠诚者。 从1993年起,英美烟草公司连续5年赞助"555香港-北京汽车拉力赛"。1999年起,赞助"BAT中国职业高尔夫联盟杯"直到现在。至于"英美杯北京外企保龄球对抗赛"之类花费不多、但广告效果良好的赞助更是数不胜数。在流行歌坛最热闹的时候,曾有"健牌中国原创歌曲总评榜"出现。在1995年5月5日在该公司成立100周年时,更是直接主办在北京天坛圜丘以"555长龙"破吉尼斯世界纪录为名的广告促销活动。

   三、烟草广告流行的案例调查

   (一)8个城市的监测结果 世界银行卫生VII项目是一个通过健康促进预防与各种慢性病、性病/艾滋病和意外伤害有关的行为危险因素,从而降低疾病的发生,改善生活质量的项目。该项目在北京、上海、天津、成都、洛阳、威海、柳州和昆明进行。烟草控制也是其中一个重要内容。在这个项目中,通过社会环境监测对有关政策、法规的制定和执行情况,大众信息传播,促进人们改变行为的公益设施的改进情况进行评价。针对烟草控制,监测了这8个城市中的烟草广告。1996年的监测报告表明,在多数城市均存在街头、大型露天广告、公共汽车上的流动烟草广告。在昆明以国产烟红塔山等品牌为主,而在其他城市则以外烟广告为主。同时,多数项目是在各种媒体上出现变相的烟草广告,如北京电视台转播的"555香港--北京汽车拉力赛"(见表16-1)和柳州电视台播放的"甲天下-绿丹兰"文艺晚会(见表16-2)。其他以赞助为名,宣传烟草品牌的活动更多。如上海市"三五同庆舞狮活动"、天津市"恒大艺术演出团"的文艺巡回表演等。商品制品广告宣传也普遍存在,商店出售的带有烟草品牌的标记的商品,以及各种礼品、纪念品等。


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